Rechtsstatelijke tekortkomingen

Mobilisering van het recht (in Engelstalige literatuur bekend als ‘legal mobilization’) is een belangrijke manier om op te treden tegen rechtsstatelijke tekortkomingen en meer algemene bestuurlijke problemen. Wij beschouwen het als concept en als praktijk, een praktijk die een langdurige inzet van juridisch activisme vereist. In dit artikel betogen wij dat het een belangrijk middel is voor maatschappelijke actoren om de beginselen van de democratische rechtsstaat te versterken en legitimiteit te verwerven voor sociale rechtvaardigheidsclaims.

De dynamiek van juridische, door maatschappelijke actoren gedreven, belangenbehartiging is niet alleen een bestuurlijke kwestie, maar kan zorgen voor een cruciale vorm van tegenmacht met zowel een juridisch als een politiek karakter. Daarom is het van belang de vraag te stellen wanneer een beslissing van maatschappelijke actoren om het recht te mobiliseren beschouwd kan worden als een vorm van tegenmacht. Dit is verbonden met een andere vraag: wat is het potentieel van zulke mobilisering van het recht om individuen en groepen te beschermen tegen repressieve maatregelen van de staat, en tegelijkertijd rechtswaarden te versterken en sociale rechtvaardigheid te bevorderen?

Om deze vragen te beantwoorden ontwikkelen we in de volgende paragraaf een analytisch kader door mobilisering van recht als legitieme politieke claim te conceptualiseren en te onderscheiden van instrumentalisering van recht door lawfare. Vervolgens verbinden we mobilisering met een rechtsstatelijk model van evenwicht van machten waarin niet-statelijke actoren zijn opgenomen om te laten zien hoe het opkomen voor maatschappelijke belangen ook de rechtsstaat kan versterken. Daarna laten we zien hoe mobilisering van het recht de rechten van gemarginaliseerde groepen kan bevorderen.

Mobilisering van recht als perspectief

De kijk op mobilisering van het recht die we hier presenteren verklaart hoe interacties met het recht verbonden zijn met zowel formele als informele middelen om rechtvaardigheid na te streven, een kijk die voortbouwt op eerder werk van Handmaker (2017, 2019, 2020) en anderen (onder andere Madlingozi, 2014; Lehoucq & Taylor, 2020). Onze benadering om mobilisering van recht te analyseren is verweven met juridisch pragmatisme; hierin wordt benadrukt dat recht niet gereduceerd dient te worden tot instrument om sociale doelen te bevorderen, maar dat het recht tegelijk middel en doel op zichzelf kan zijn (Taekema, 2006, 35). Deze theorie van recht focust net als het idee van mobilisering van recht op een praktijk, ditmaal recht als praktijk die gekenmerkt wordt door een gerichtheid op bepaalde specifiek juridische idealen (Taekema, 2006). Hoewel de realisering van die idealen vaak beperkt is, is er wel degelijk een intrinsiek verband tussen de normatieve aspiraties die ingebed zijn in het recht en de empirische werkelijkheid van de rechtspraktijk (Selznick, 1961). Sterker nog, het is belangrijk deze waardegerichte praktijken van het recht serieus te nemen, omdat visies op rechtvaardigheid cultureel zijn ingebed in de instituties en bewegingen die betrokken zijn bij mobilisering van recht (Handmaker & Arts, 2019, 237). Daarmee ontkennen we niet dat cultuur per definitie fluïde en veranderlijk is, maar benadrukken we dat normatieve verwachtingen over rechtvaardigheid verbonden zijn met zowel de uitgangspunten van het recht als de culturele en maatschappelijke context.

Het onderscheid tussen mobilisering van recht en ‘lawfare’

Het is belangrijk om een onderscheid te maken tussen twee manieren om het recht te gebruiken. Recht wordt niet alleen gebruikt door maatschappelijke actoren, maar door een verscheidenheid aan belanghebbenden. In relatie tot de mobilisering van recht kan het recht, met inbegrip van mensenrechten, als een sterke bron van legitimering fungeren voor rechtvaardigheidsclaims, waarbij het recht dient als een essentieel retorisch middel tegen vormen van dominantie (Hoffman, 2003, 121). Daartegenover staat een gebruik van recht, in onderdrukkende en imperialistische politieke systemen, waarbij recht en zelfs mensenrechten worden geïnstrumentaliseerd in een vorm van lawfare. Deze instrumentalisering van recht neemt dan negatieve en onderdrukkende vormen aan om repressief beleid te rechtvaardigen, een werkwijze die Falk uitlegt als de versterking van de hegemonie van staten (Falk, 2005).

We kunnen deze twee manieren om recht te gebruiken conceptualiseren als tegengestelde uiteinden van een slingerbeweging. Op sommige momenten kan een specifiek gebruik van recht duidelijk gezien worden als mobilisering van het recht of als lawfare, maar meestal zullen karakteriseringen ervan fluctueren en betwist worden. Het is in onze ogen nuttig om de elementen te formuleren die samengenomen een duidelijke vorm van ofwel mobilisering van recht ofwel lawfare laten zien aan het uiteinde van de slinger, terwijl de praktijk meestal een meerduidig gebruik van recht laat zien dat niet al deze elementen steeds combineert. In de pluralistische normatieve setting van de hedendaagse samenleving vindt er een strijd plaats tussen deze manieren om recht te gebruiken. Geen van de elementen op zichzelf is beslissend voor een duiding als mobilisering van recht of lawfare, maar we betogen dat de verschillende elementen aan beide kanten wel vaak samenvallen.

Wij focussen hier op het element dat wij als duidelijkste aanwijzing beschouwen: de juridisch-procedurele vorm die een bepaald gebruik van recht aanneemt. Met een juridische (procedurele) vorm bedoelen we de specifieke juridische actie van een actor en de keuze van een procedurele route en middelen. Een voorbeeld van een vorm die duidelijk op lawfare wijst, is een zogeheten ‘SLAPP’-proces (Strategic Litigation Against Public Participation), een rechtszaak die doelbewust wordt ingezet om mobilisering van het recht door een actor tegen te gaan. Confrontaties waarbij mobilisering van recht en SLAPP-processen worden ingezet, zijn bijvoorbeeld te zien in de context van milieubescherming, waar organisaties die opkomen voor milieubelangen tegenover bedrijven staan die commerciële belangen vooropstellen. Soms worden zulke confrontaties beschreven in termen van David en Goliath, met een lokale, financieel verarmde gemeenschap tegenover een staat of een financieel sterk bedrijf (Assies, 2003). De inzet van juridische waarden in zulke confrontaties is daarbij interessant. Het gebruik van SLAPP-suits door bedrijven laat zien hoe fundamentele waarden worden uitgehold door het de tegenstander praktisch onmogelijk te maken om nog een juridische vordering in te stellen (Luban, 2003, 219). SLAPP-processen worden gekenmerkt door een tactiek die gericht is op het beperken van de handelingsmogelijkheden van de tegenstander, meestal door deze te verstrikken in kostbare procedures die niet over de merites van het conflict gaan.

Ondernemingen gebruiken SLAPP-processen ook om openbare kritiek te voorkomen op hun bedrijfsactiviteiten die leiden tot mensenrechtenschendingen en milieuvervuiling (Murombo & Valentine, 2011). Lawfare wordt daarom vaak geassocieerd met bedrijven en statelijke actoren die pleiten voor protectionisme van commerciële belangen. Een voorbeeld van een actor die beide groepen vertegenwoordigt, is de American Legislative Exchange Council in de Verenigde Staten, waarin vertegenwoordigers van bedrijfsleven en overheid samen optrekken voor bedrijfsvriendelijke wetgeving, bijvoorbeeld in de winstgevende Amerikaanse gevangenisindustrie (Cooper e.a., 2016). Aan de andere zijde wordt mobilisering van recht ingezet om vergoeding van milieuschade te eisen in het publieke belang. Dit wordt soms ondersteund door rechtbanken die een plafond stellen aan een proceskostenveroordeling (Gage & Wewerinke-Singh, 2015, 34). Wat het lastig maakt om deze twee vormen van gebruik van het recht te onderscheiden, is dat beide groepen zich ook op hervorming van het recht richten, waarbij ze op legitieme wijze het wetgevingsproces gebruiken, hoewel natuurlijk gericht op heel verschillende maatschappelijke belangen.

Een tweede procedurele vorm die duidt op lawfare omvat juridische maatregelen van staten die in strijd zijn met hun jus cogens (dwingende) verplichtingen in het internationale recht, verplichtingen die juridisch beschouwd worden als rechtsnormen met ‘hogere status’ (Bassiouni, 1996) en een overeenkomstig hoge verwachting dat zij gerespecteerd zullen worden. Een voorbeeld is de exceptionele behandeling door de Verenigde Staten en andere overheden van tegenstanders door ‘enemy combatants’ aan te wijzen en een beleid te voeren van ‘targeted killings’. Human Rights Watch heeft expliciet betoogd dat de rechtvaardiging door staten van zogenoemde ‘targeted killings’ in strijd is met het internationaalrechtelijke verbod op buitengerechtelijke executies, terwijl de aanwijzing als ‘unlawful combatants’ aan betrokkenen het recht op fundamentele procedurele bescherming onthoudt die zij wel zouden krijgen als krijgsgevangenen (Lokshina, 2021). Beide dubieuze juridische concepten berusten op onduidelijke bronnen van overwegend nationaal recht. De juridische vorm die zij krijgen, zoals Executive Orders in de VS, representeert vaak een ex post facto rechtvaardiging van buitenlands militair ingrijpen en een uitzonderlijke behandeling van gevangenen. Deze beide gevallen zouden zonder zo’n juridische basis als misdrijven volgens internationaal recht te boek staan en worden dus gezien als vormen van exceptionalisme (Akram, 2010).

Op een vergelijkbare wijze werd tijdens de periode van juridische rassenscheiding, of apartheid, in Zuid-Afrika het rechtssysteem gebruikt om witte suprematie te bevorderen en andere rassen te onderdrukken, in strijd met het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (Corder & Hoexter, 2017, 106). Verschillende mensenrechtenorganisaties kwamen hiertegen in opstand met een terugkerend gebruik van mobilisering van recht om dit apartheidsbeleid aan te vechten, onder meer door internationale mensenrechten in te zetten als een vorm van politiek via andere middelen (Abel, 1995).

Ook in deze contexten van Amerikaans exceptionalisme en Zuid-Afrikaanse apartheid kan het verschil tussen lawfare en mobilisering van recht vertroebeld lijken als het beleid wordt aangeprezen als goedbedoeld. Soms, bijvoorbeeld door de Verenigde Staten, wordt hierbij de terminologie van mensenrechten gebruikt om militair ingrijpen te rechtvaardigen en publieke steun te verwerven (Engle, 2007). Dit impliceert dat een mensenrechtenclaim niet noodzakelijk verwijst naar mobilisering van recht, hoewel wij wel een sterke correlatie zien.

Samenvattend kan een specifiek gebruik van recht worden beschouwd als lawfare vanwege een juridisch-procedurele vorm als dit gebruik (1) de capaciteit van een tegenstander ondermijnt om een claim in te stellen, (2) bewust ad hominem tegenstanders belaagt via andere tactieken, en (3) procedurele rechten of waarborgen ondermijnt. Omgekeerd wordt mobilisering van recht gekenmerkt door het gebruik van juridische procedures of claims door maatschappelijke actoren in het algemeen belang, gericht tegen beleid of wetgeving en niet tegen andere actoren als zodanig, waarbij het doel is de reikwijdte van rechten te verruimen.

Mobilisering als een rechtsstatelijke tegenmacht

Mobilisering van recht kan cruciale onderdelen van de rechtsstaat ondersteunen door als tegenmacht tegen overheden te fungeren. Een kernwaarde van de rechtsstaat is het beperken van arbitraire machtsuitoefening (Krygier, 2011; Selznick, 1961, 64). De functie van mobilisering van recht heeft daarom twee lagen: een directe bijdrage aan de limitering van arbitrair gebruik van recht en bestuur door als tegenkracht te fungeren, en een meer indirecte door de rechtsstaat en zijn instituties en procedures te versterken.

Als we mobilisering willen plaatsen in relatie tot de trias politica, is het niet voldoende om alleen formele checks-and-balances tussen drie staatsmachten te beschouwen, maar moet het evenwicht van machten breder worden gezien (Helmke & Rosenbluth, 2009; Huq, 2018). De theorie van evenwicht van machten vraagt om een contextualisering: een analyse van de specifieke balans tussen de machten op een bepaalde plaats en tijd om te kunnen beoordelen of de institutionele steun voor de rechtsstaat daadwerkelijk zijn doel dient (Krygier, 2011, 99). Dit houdt in dat we moeten bekijken of statelijke actoren daadwerkelijk rechtsstatelijke waarden realiseren en of de verschillende machten een substantiële onafhankelijkheid laten zien door beslissingen te nemen die de macht van andere staatsmachten beperken. Dit betekent ook dat het waardevol is om een verscheidenheid aan actoren bij de analyse te betrekken: soms zijn het niet zozeer de drie traditionele staatsmachten die elkaar controleren, maar andere overheidsorganen of meer informele toezichthouders (Michaels, 2016; McMillan, 2010). Een goed voorbeeld is de rol van stadsbesturen (in het bijzonder burgemeesters) of staten in een federaal systeem die de mensenrechten van ongedocumenteerde migranten beschermen (Oomen & Baumgärtel, 2018, 617; Collingwood & O’Brien, 2019, 96-97). Wij zijn echter het meest geïnteresseerd in situaties waarin zulke machtsstrijd zich niet primair afspeelt binnen de overheid. Vanuit het perspectief van mobilisering van recht is de vraag in hoeverre burgerbewegingen en andere maatschappelijke actoren een rol kunnen vervullen in het hooghouden van rechtsstatelijke waarden en hoe zij als tegenmacht arbitraire uitoefening van overheidsmacht kunnen tegengaan.

Wij zijn van mening dat de specifieke rol van maatschappelijke actoren als critici hun plaats als tegenmacht bepaalt in de context van evenwicht van machten. Het gaat ons daarbij om kritiek die staatsmachten aanspreekt op hun rol in de machtsbalans. Als we bijvoorbeeld kijken naar conflicten in autoritaire staten, dan wordt duidelijk dat er een verband is tussen het evenwicht van staatsmachten en de civil society, wat sommigen het maatschappelijke middenveld noemen. Autocratische regimes vallen de onafhankelijke rechtspraak en niet-gouvernementele organisaties tegelijkertijd aan (Krygier, 2019). Om de interventies van burgers in het evenwicht van machten te analyseren gebruiken we het begrip tegenmacht zoals gedefinieerd door de activist Tim Gee: tegenmacht is niet gericht op het veroveren van macht voor zichzelf, maar op het verkleinen van de macht van de tegenstander (Gee, 2011). In het verlengde daarvan zien wij de rol van burgers en maatschappelijke organisaties primair als hervormers van overheidsinstituties met als doel om die meer op basis van rechtsstatelijke beginselen te laten werken. In die zin is een beweging als tegenmacht iets anders dan een revolutionaire beweging: in plaats van een aanval op de overheid als geheel ondersteunt tegenmacht een betere balans tussen overheidsmachten.

Afhankelijk van de context vraagt tegenmacht om een meer directe of indirecte claim tot hervorming. Een directe opstelling als tegenmacht is nodig als het gehele politieke en juridische systeem fundamentele rechtsstatelijke waarden negeert. In staten zoals Hongarije of Rusland, waar autocratische leiders alle staatsmachten onder de duim hebben, zijn de overheidsorganen onderdeel van een gebruik van recht dat we lawfare zouden noemen, omdat het recht wordt geïnstrumentaliseerd voor het vergroten van politieke macht (ook wel ‘autocratic legalism’ genoemd; Scheppele, 2018). Directe tegenmacht uit zich bijvoorbeeld in brede maatschappelijke protesten. Daartegenover is indirecte tegenmacht aan het werk binnen het systeem door een specifieke overheidsinstitutie aan te spreken op verandering en daarmee diens functioneren binnen de trias politica te versterken. Directe contestatie vraagt om grootscheepse hervorming van staatsmachten, wellicht zelfs constitutionele hervorming. Indirecte contestatie is bedoeld om een staatsmacht te versterken door een beroep op die macht te doen als politieke actor, dat wil zeggen: een beroep om meer of beter gebruik te maken van haar constitutionele bevoegdheid. Zo kan bijvoorbeeld strategisch procederen worden gezien als een oproep aan de rechterlijke macht om een sterkere uitoefening van haar rol als tegenwicht tegen de uitvoerende macht. In andere woorden, als tegenmacht het recht gebruiken is niet gericht op machtsovername, maar op het gelijktrekken van macht om zodoende rechtvaardigheid en rechtsbescherming te realiseren. Een neveneffect kan dan zijn dat de versterkte triasmacht ook meer legitimiteit kan vergaren.

Dit punt verbinden wij ook aan het belang van juridische waarden. Mobilisering van recht kan gebaseerd worden op bijvoorbeeld de waarde van toegang tot het recht, waarbij actoren gerechtelijke procedures gebruiken om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te ondersteunen. Ook kan een beroep worden gedaan op de gelijkheid voor de wet, in relatie tot grondrechten of internationale mensenrechten waaraan een overheid zich heeft gecommitteerd. Gelijkheid is een krachtige waarde in dit verband, omdat het verbinding mogelijk maakt met politieke definities van gelijkheid, en daarmee de combinatie van recht en politiek maakt die mobilisering van recht nodig heeft. In de context van globalisering is vooral een beroep op het internationale mensenrechtenkader heel sterk: omdat vrijwel alle staten mensenrechtenverdragen hebben ondertekend, is het lastig om een beroep op zulke verdragen als niet legitiem weg te zetten. (Dat betekent niet dat er geen discussie over de reikwijdte van deze rechten mogelijk is, maar wel dat een beroep op mensenrechten als zodanig legitimiteit heeft.) Er zijn zeker nog meer mogelijkheden om mobilisering te framen in termen van juridische waarden, denk bijvoorbeeld aan een beroep op de waarde van transparantie, die wordt ingeroepen door de wetgevende macht om de uitvoerende macht in te perken. Het overkoepelende punt is dat het inroepen van een juridische waarde het strategisch potentieel van een mobiliseringscampagne en de verbinding met de rechtsstaat kan versterken.

Mobilering van recht als gereedschap

Als we de vormen van gebruik van recht en mobilisering als tegenmacht in relatie tot elkaar beschouwen, springt eruit dat mobilisering van recht een middel is voor sociale groeperingen om een politieke claim neer te leggen. Daarbij is mobilisering van recht geen wondermiddel: het gebruik ervan moet een strategisch doel dienen. Als de verwachting is dat een bepaalde claim op een bepaald moment alleen negatieve gevolgen heeft voor het politieke doel, is mobilisering van recht op dat moment onverstandig. Daarbij speelt ook mee in hoeverre het mogelijk is om mobilisering te framen in termen van juridische waarden en uitgangspunten. Het recht heeft een structurele vooringenomenheid ten gunste van de waarden en rechten die het traditioneel erkent (Koskenniemi, 2009), en het is daarom belangrijk voor het succes van een campagne om daarbij aan te sluiten. Ook groepen die een marginale positie in de samenleving innemen, kunnen door mobilisering van recht hun politieke claims verbinden met de uitgangspunten van het recht en zo de legitimiteit van hun claim vergroten. Dit is bijvoorbeeld te zien in de strijd voor een beter woonwagenbeleid van Roma, Sinti en woonwagenbewoners (Huijbers & Loven, 2019).

Het perspectief van mobilisering van recht als tegenmacht geeft een specifieke visie op de verwevenheid van politieke en juridische doelen. De politieke claim is de drijvende kracht die verklaart waarom wordt overgegaan tot het gebruik van het recht, maar de beslissing om het recht te mobiliseren impliceert dat wordt gewerkt binnen de structuur van de rechtsorde. De liberale bias die de meeste vormen van mobilisering van recht laten zien, lijkt te impliceren dat de legitimiteit van een politieke claim mede wordt bepaald door het doel om rechtsstatelijke waarden en het evenwicht van machten te versterken. Hoewel het hoofddoel van een mobiliseringscampagne meestal een inhoudelijk politiek probleem zal zijn, dient het bewaren of bevorderen van machtsevenwicht een nevendoel te zijn. Binnen een redelijk functionerende rechtsorde kan het aanspreken van een staatsmacht op zijn functioneren helpen om de politieke claim juridisch meer gewicht te geven. Daarbij is de algemene kwaliteit van het juridische en politieke systeem wel een springend punt. Als het geheel van juridische en politieke instituties de kern van de maatschappelijke contestatie is, moet de vraag gesteld worden of een systeem dat systematisch groepen blijft onderdrukken niet moet worden vervangen door een alternatieve orde (Modiri, 2018). Mobilisering van recht is vooral kansrijk als er hoop is dat een juridisch-politiek systeem vatbaar is voor hervorming en verbetering.